Правовую область можно создавать опираясь на ЗАПРЕТИТЕЛЬНЫЙ, либо на РАЗРЕШИТЕЛЬНЫЙ принципы.
В области законотворчества человечество исторически раньше освоило запретительный подход и сегодня он широко используется во всех нормативных документах порождаемых органами власти во всём мире. Найти истоки запретительного подхода, наверное, невозможно, поскольку запрет, как метод законотворчества, известен столько, сколько человечество помнит себя.
В законодательстве Тамерлана, говорят, было всего шесть законов. Тексты законов были высечены на камнях и установлены на перекрёстках всех крупных дорог необьятной империи. За нарушение каждого закона предусматривалось единственное наказание - смертная казнь. Других наказаний законодатель не признавал.
"За вмешательство третьего в спор двоих - смертная казнь", - гласил один из законов. Наверное, этот закон нашёл отражение в известной русской пословице: - "Двое дерутся - третий не лезь". Сегодня нас может только ужаснуть дикое варварство законодателя, которое современный человек усматривает за данной законодательной нормой. И эта оценка совершенно справедлива, поскольку в законодательстве Тамерлана напрочь отсутствовал принцип внедрённый в правовую сферу значительно позднее, спустя несколько столетий и требующий от законодателя соизмерять тяжесть наказания с тяжестью совершённого преступления.
Тем не менее можно констатировать, что в духе своего времени, законодатель, в меру своего разумения преследовал благую цель - пресечь перерастание спора двоих во всеобщую свару с возможной резнёй, стремился сохранить мир в империи и жизни подданных.
Продолжая анализ разбираемой законодательной нормы, с точки зрения сегодняшнего дня, мы можем отметить, что закон был очень ограничен и прямолинеен, поскольку не допускал случаев, когда третья сторона могла сыграть роль арбитра, помочь достижению согласия спорящих и их умиротворению. Законодатель явно не желал отслеживать эти тонкости.
Если обратиться к первым общественным договорам, как прообразам будущих государственных конституций, то и в них тоже преобладают запретительные нормы, которыми стороны стремились оговорить область своих прав.
За примерами обратимся к одному из первых общественных договоров, который заключали в 1610 году московские бояре с королевичем Владиславом.
" не сыскав вины и не осудив с бояры всеми ни кого не карать". Норма явно направлена на преодоление беспредела королевской власти, привыкшей карать неугодных без суда и следствия, содержит зачаточные представления о суде присяжных.
"Вина провинившегося перед царём не должна падать на невиновных братьев, жену и детей, не вести к отнятию их имущества". Норма явно отдаёт приоритет понятию личной ответственности и направлена против заложничества и кровной мести.
" каждому из народа московского для науки вольно ездить в другие государства христианские, и государь за то имущества отнимать не будет".
Здесь с изумлением мы можем обнаружить, что проблема выезда россиян за рубеж остро стояла ещё в начале 17 века и более или менее решена лишь сейчас к концу ХХ века в ходе демократических реформ. Но статья договора примечательна тем, что в ней есть положение чисто разрешительное. " .каждому вольно ездить ". Исчерпывающее разрешительное положение. Казалось бы, что ещё надо? Ездить можно. Вольно. Говоря словами великого сатирика "уже - ж можно - ж". Но психология тех времён явно искала прибежище в более весомых формулировках защищающих разрешительную сферу, почему сразу оговаривается запрет государю в отместку за такие поездки изымать имущество полюбопытствовавших "как и что там за бугром".
Область права базирующаяся на запретительных принципах помимо регулирующей деятельности, для чего она и создаётся, привносит в общество серьёзный дискомфорт. Это может ощутить каждый. Достаточно полистать уголовный кодекс. Невольно испытываешь гнетущую роль от этого нормативного документа, ловишь себя на мысли, не совершил ли ты чего-нибудь такого, за что тебя можно посадить если хорошенько покопаться в твоём настоящем и прошлом и предвзято высветить их. И это не мнительность сродни беспокойству студента первых курсов мединститута, подозревающего в себе все болезни, которые он изучает. Дело в том, что нормы права, основанные на запретителном принцыпе открывают широкое поле для террора общества "на законных основаниях". Всё дело в правоприменительной практике.
Так, во времена Тамерлана, на основе вышеупомянутого закона, можно было при желании казнить всех мужчин, поскольку трудно найти такого, который хотя бы раз в жизни не пытался разнимать дерущихся или не был замешен в каком-нибудь споре как третье лицо. Не оговорив сроков давности для применения законодательной нормы, возраста виновного, характер спорного вопроса, не оговорив даже возможных последствий вмешательства третьего в спор двоих, привело ли это вмешательство к экскалации конфликта, трагической развязки и именно из-за вмешательства и по вине третьего лица, против чего, надо полагать и предостерегал законодатель, или наоборот, было вмешательство благотворным, способствовало примирению спорщиков, законодатель сделал всех граждан заложниками своего закона, виновными уже в силу того, что они существуют и живут обычной человеческой жизнью, где согласование мнений "разбивать яйцо с тупого или острого конца" и споры, порой, по пустякам, весьма обычны.
Достаточно ли здравого смысла, на который ты опирался всю жизнь не интересуясь законами, что бы быть чистым перед законами? Это беспокойство совершенно оправдано. Запретительный принцип позволяет держать граждан в напряжении, заставляет их "постоянно оглядываться". Усиливает этот эффект и юридическая норма - "Незнание закона не освобождает от ответственности". Внесла свою лепту в создание напряжённости и художественная литература. "Был бы человек, а статья найдётся". Ну и полноту картины завершает правоприменительная практика, оценённая в народном фольклёре - "Закон, что дышло - куда повернул, туда и вышло".
В диктаторских тоталитарных режимах преследование граждан, проистекающее из примата запретительного права, может приобретать весьма изощрённые формы. Достаточно вспомнить, что разгребая неправосудную нормоприменительную юридическую практику, доставшуюся обществу в наследство от коммунистического прошлого, Конституционный суд СССР специальным распоряжением признал недействительными засекреченные ведомственные положения и инструкции, которыми ограничивались права граждан.
Создатели подобной практики, очевидно полагали, что нет большой разницы между привлечением гражданина к ответственности по закону, статью которого гражданин удосужился нарушить по незнанию, и за нарушение циркуляра и инструкции, которых гражданин и не мог знать, по причине их засекреченности. Положение "незнание закона не освобождает от ответственности" по существу рассматривалось как право государства скрывать от гражданина различные акты, имеющие нормоопределяющую силу, и в тоже время привлекать гражданина к ответственности за их нарушение.
Так в большевистском государстве был создан феномен закрытого права. Раз "незнание закона не освобождает от ответственности", то, спрашивается, зачем гражданам вообще знать, за что их могут привлечь к ответственности? Трудно придумать более иезуитское глумление над идеей права. Но это было совсем недавно.
В диктаторских, террористических государствах нужна недюжинная гражданская смелость, что бы законопослушный гражданин, опутанный запретами, слухами и примерами трагической участи близких и знакомых, задал вопрос, что же ему, собственно говоря, можно в этом государстве? Где прямо записано, за что меня нельзя посадить и, тем более, расстрелять?
Во все времена задавать такие вопросы было опасно. В ХУI веке философ-моралист Мишель Монтень советовал, лучше тихо утвердиться в своих правах, чем заявлять о них во всеуслышание.
Предпринимались и предпринимаются различные попытки нейтрализовать негативные моменты запретительного подхода в области права.
Из наиболее интересных отметим предложение конституировать, вписать в Конституцию государств основополагающий принцип правовой сферы для человека. "Человеку разрешено всё, что не запрещено законом".
Конституировав этот принцип, общество во многом раскрепостило бы своих граждан, обеспечив им весьма комфортное правовое существование. Но на сегодня это пожелание остаётся чисто теоретическим и ни где и не конституировано. Хотя работа законодателя по созданию исчерпывающего списка запрещённых деяний, шкалы наказаний за нарушение перечня, априори допускает существование обширной области дозволенного, из которого мудрость и прозорливость законодателя призвана исключить что-то, как не допустимое.
Из других попыток отметим предложение конституировать принципы на которых базируется правовая сфера, регулирующая деятельность властных структур.
"Органам власти запрещено всё, что прямо не разрешено в законе". Не трудно видеть, что это положение является зеркальным отражением базисного принципа, на котором строится правовая сфера человека. Человеку можно всё, что не запрещено. Властям
можно только то, что им разрешено. Но, повидимому, законодатель полагает, что конституирование принципа регулирующего деятельность властных структур в явной однозначной формулировке,- органы власти могут только то, что им можно, - выглядит слишком большим посягательством на прерогативы власти. Поэтому предпочитают не формулировать сам принцип, на основе которого регулируется деятельность власти. Но из законодательных норм предусматривающих наказание за превышение власти, то есть за использование властных полномочий сверх допустимых границ, следует признание, что существуют сами эти границы, что власть, это не вседозволенность, что есть фундаментальное ограничение при отправлении властных полномочий. А вот об этом прямо предпочитают не говорить.
В Конституции России, помимо общего положения о наказании по закону за превышение власти, есть серьёзная запретительная норма специально для судебной власти. В статье оговаривается, что создание черезвычайных судов не разрешается. Эта милая особая оговорка для судебной власти, в чём-то сродни запрету "... не изымать имущества", оговорённая боярами в договоре с царевичем Владиславом. Но понять появление в Конституции России этой запретительной нормы можно. Слишком уж много настрадалось общество именно из-за деградации судебной власти и равно как и деградации законодательства в сторону его античеловечности.
Кстати, непонимание того простого факта, что само законодательство было античеловечным, мы можем и сегодня найти в названии общественных организаций лиц, пострадавших от политических репрессий. Иногда эти обьединения называются, скажем, ассоциация жертв незаконных политических репрессий. Между тем, преследование граждан производилось на основе действующего законодательства, и утверждение, что репрессии носили не законный характер, лишь свидетельствует, что даже люди пострадавшие от репрессий до сих пор не осознают всей глубины трагедии, постигшей общество в годы террора. И, не решаясь признать этот факт, они полагают, что репрессии были результатом каких-то грубых нарушений законов, а не творились, в полном соответствии с духом и буквой античеловечного законодательства.
Принципиально иной попыткой прорыва из сферы запретительного права для человека является Всеобщая Декларация Прав Человека принятая 10 декабря 1948 года Генеральной Ассамблеей ООН.
В Декларации была предпринята попытка отойти от запретительного принципа при установлении правовой области для человека. Впервые, опираясь на разрешительный принцип, в тридцати статьях Деларации были провозглашены основные "естественные" социальные, политические, юридические, экономические права человека, которые не могут отчуждаться в пользу государства или узурпироваться кем-либо. О злоключниях Декларации в СССР говорит тот факт, что во времена брежневского отката в 70-х годах диссидентам инкриминировали в вину в том числе и распространение текстов Всеобщей Декларации Прав Человека. И только в конце 80-х годов она была открыто опубликована в стране.
Всеобщая Деларация Прав Человека методологически повторяет подход естествознания конца ХIX начала ХХ века, когда в различных областях знания для исследования каких-то явлений создавались эталоны сравнения - больше известные под названием идеальные модели. Абсолютно чёрное тело в физике, абсолютно белый шум в теории связи, идеальный компьютер Кэли в вычислительной технике, идеальный гранит Вистелиуса в геологии и т.п.
Всеобщая Декларация Прав Человека является таким же идеальным эталоном для оценки гражданских свобод в отдельных государствах.
Историческая роль Декларации заключается в том, что мировой кворум человечества впервые на основе разрешительного принципа определил неотчуждаемые права человека. Результатом этой работы явилось появление большого шлейфа вторичных документов, повторяющих основные положения и методологический подход создателей Всеобщей Деларации Прав Человека при разработки региональных и национальных стандартов в области прав человека.
Александр Александров.